Een octrooi op software, ook wel softwarepatent of octrooi op computergeïmplementeerde uitvinding genoemd, is een octrooi (patent) op een techniek die geïmplementeerd kan worden met behulp van een computerprogramma. Als voor een dergelijke techniek rechtmatig octrooi is verleend, mag deze niet zonder toestemming door iemand anders worden toegepast. Er zijn grote meningsverschillen over softwarepatenten. Bovendien is het niet duidelijk wat de grenzen zijn van de octrooieerbaarheid van software.
Op 18 mei 2004 werd door de Raad van de Europese Unie een principe-akkoord bereikt over een voorstel van de destijds verantwoordelijke Eurocommissaris Frits Bolkestein over een EU-wijde harmonisatie van het recht met betrekking tot softwarepatenten. Het voorstel werd daarna weer voorgelegd aan het Europees Parlement. Het Europees Parlement heeft uiteindelijk, in tweede lezing met grote meerderheid op 6 juli 2005 tegen de richtlijn gestemd. De richtlijn is met 648 tegen 32 weggestemd.
Een aantal organisaties, zoals onder andere de FFII, de Association Electronique Libre en Vrijschrift.org probeerden deze richtlijn tegen te houden, omdat deze niet slechts zou harmoniseren, maar een door het Europees Octrooibureau ontwikkelde interpretatie van het Europees Octrooiverdrag (en de Nederlandse "Rijksoctrooiwet") zou legitimeren die volgens critici de tekst van deze regelgeving geweld aandoet. In elk geval maakt deze interpretatie software vaker octrooieerbaar dan de interpretatie die met name de Britten trachten toe te passen.
Softwarepatent Computerprogramma's zijn auteursrechtelijk beschermd ("copyright"). Het kopiëren van een softwarepakket is verboden zonder de toestemming van de houder van het auteursrecht. Ook het overnemen van een gedeelte van de code mag niet zomaar. Het auteursrecht laat wel toe om een nieuw programma te schrijven dat geïnspireerd is op de ideeën of de functionaliteit van een ander programma. Het octrooirecht kan daarentegen wel de achterliggende ideeën van een programma beschermen, mits zo'n achterliggend idee een octrooieerbare uitvinding vormt. De vraag of software-technieken octrooieerbaar zijn, is dan ook sinds de opkomst van de software-industrie actueel.
Verenigde Staten In de Verenigde Staten is het, in tegenstelling tot de rest van de wereld, mogelijk om octrooi te krijgen op niet-technische uitvindingen. Derhalve kunnen octrooien worden verleend op een breed scala aan software-toepassingen, van het minder technische principe om een cursor over een beeldscherm te bewegen tot de techniek om efficiënt informatie te comprimeren. Hierbij blijken er echter een aantal problemen op te treden.
Met name in opensourcesoftware-kringen is er groot verzet tegen het idee dat er octrooi op software-ideeën verleend zou kunnen worden. Hiermee is het immers onmogelijk om een eigen stuk software te ontwikkelen dat functioneel hetzelfde werkt als een geoctrooieerd bestaand product, maar dat volledig vrij is in het gebruik. Met een octrooi kan immers ook een onafhankelijk ontwikkeld product worden tegengehouden als dat gebruikmaakt van een geoctrooieerde uitvinding.
Met name doet zich het probleem voor dat het Amerikaans Octrooibureau (USPTO) door de snelle ontwikkeling op dit gebied vaak niet goed kan bepalen of een software-gerelateerde uitvinding ten tijde van de octrooiaanvraag al bekend was of niet. Dit heeft weer tot gevolg dat er octrooien worden verleend op uitvindingen die al in gebruik zijn, tot grote woede van de mensen die die uitvindingen gebruiken. Zij kunnen nu immers door de octrooihouder worden tegengewerkt, en moeten aantonen dat zij eerder waren.
Daarnaast vinden vele tegenstanders dat er in de Verenigde Staten octrooien op weliswaar nieuwe, maar veel te triviale software-technieken toegelaten worden, en dat dit een bedreiging vormt voor programmeurs die per ongeluk een patent op een dergelijke techniek schenden, gezien het grote aantal patenten op dit gebied. Zij zijn bang dat dit, als het voorstel van de Europese Commissie wordt aangenomen, ook in Europa een probleem wordt.
De discussie over patenten op softwaretechnieken bereikte een hoogtepunt toen Amazon.com (een online boekenwinkel) met zijn "One Click Shopping"-octrooi Barnes & Noble dwong in de aankoopprocedure van hun online boekenwinkel een tweede muisklik in te bouwen. Over het "One Click Shopping"-octrooi dat in de USA is toegekend bestaat tamelijk grote consensus dat het te triviaal dan wel te weinig technisch van aard is en dat men moet vermijden zulke octrooien ook in Europa toe te laten. Het Europees Octrooibureau heeft dit octrooi op basis van de bestaande jurisprudentie niet toegekend.
Overigens is het een misverstand dat in de Verenigde Staten alle software en business methods octrooieerbaar zouden zijn, als die maar voldoende inventief zijn. In de Amerikaanse jurisprudentie wordt al heel lang erkend, dat abstracte theorieën, natuurverschijnselen en natuurwetten niet voor octrooi vatbaar zijn. Alleen blijkt het een probleem om vast te stellen wanneer een idee te abstract is om voor octrooi vatbaar te zijn. Want elke uitvinding is tot op zekere hoogte abstract: het is een "truc". Voor de Amerikanen was het bezwaar tegen software-octrooien dat zij te wiskundig zijn, zoals het Federale Hooggerechtshof in 1972 vaststelde (Gottschalk v. Benson). Maar niet altijd. Daarom zijn allerlei vuistregels ontwikkeld om die abstractheid te beoordelen. In de jaren 1980 was dat de Freeman-Walter-Abele test, die zich richtte op tastbaarheid. Die bleek een mislukking, want te beperkt. In de jaren 1990 werd vastgesteld dat een "useful, concrete and tangible" resultaat voldoende was. Dat criterium was weer veel te ruim. In 2008 werd de "machine or transformation" test bedacht, maar die werd in 2010 afgekeurd door het Hooggerechtshof, althans als beslissende test. In 2013 besliste een Amerikaanse rechtbank in CLS v. Alice dat bepaalde software niet voor octrooi vatbaar was. In het Amerikaanse rechtssysteem kunnen rechters in een meervoudige rechtbank afwijkende meningen laten horen ("dissenting opinions"), en in deze zaak werden daar zoveel van gegeven dat eigenlijk vooral werd aangetoond dat het anno 2013 minder dan ooit duidelijk was wat nu te abstract is om te octrooieren.
Europa Het EOV, een verdrag waarbij ook niet-EU-landen zijn aangesloten en dat de regels bevat waaraan het Europees Octrooibureau zich moet houden bij het verlenen van octrooien, bevat een artikel waarin wordt geregeld wat voor soort uitvindingen voor octrooi in aanmerking kunnen komen. In dit artikel staan computerprogramma's expliciet genoemd in een lijst van onderwerpen die uitgesloten zijn van octrooibescherming. Op het eerste gezicht is een octrooi op software dus niet mogelijk. Iets verderop staat echter dat die uitsluiting alleen geldt voor computerprogramma's als zodanig.
Het is in het intellectuele eigendomsrecht niet uitzonderlijk dat verschillende soorten intellectuele-eigendomsrechten van toepassing zijn op hetzelfde voorwerp. Een logo kan bijvoorbeeld worden beschermd via het auteursrecht en via het merkenrecht. Een model kan zelfs op vier verschillende manieren worden beschermd: via het specifieke modellenrecht, via het merkenrecht (vormmerk), via het auteursrecht (als het ontwerp oorspronkelijk is), en via het onrechtmatige-daadsrecht (als het gebruik van het model een vorm is van oneerlijke mededinging, waardoor het publiek in verwarring gebracht wordt). In de Europese richtlijn 91/250/EG (inmiddels vervangen door Richtlijn 2009/24/EC) waarin geregeld is dat software door het auteursrecht beschermd wordt, staat weliswaar dat deze regeling andere wettelijke bepalingen zoals betreffende octrooien onverlet laat, maar daar volgt nog niet uit dat software ook voor octrooi vatbaar is.
In deze Richtlijnen voor softwareauteursrecht (zowel de oorspronkelijke en de nieuwe) staat: "De ideeën en beginselen die aan enig element van een computerprogramma ten grondslag liggen, met inbegrip van de ideeën en beginselen die aan de interfaces daarvan ten grondslag liggen, worden niet krachtens deze richtlijn auteursrechtelijk beschermd." Eigenlijk spreekt dat vanzelf in het auteursrecht (men spreekt van een "idee-expressie dichotomie"), en daarom heeft de wetgever deze regel niet eens overgenomen in de Nederlandse auteurswet. Ideeën zijn vrij. Iedereen mag een verhaal navertellen, als hij dat maar in zijn eigen woorden doet.
Speciaal voor software kunnen die ideeën etc. toch beschermd worden, door het octrooirecht. Het is voor discussie vatbaar of daarmee het "vanzelfsprekende" beginsel van ideeënvrijheid wordt doorbroken, of juist een "vanzelfsprekende" bescherming van investeringen wordt geboden.
Een hardwarematige schakeling die een technisch probleem met nieuwe en niet voor de hand liggende technische kenmerken oplost, komt zonder meer in aanmerking voor octrooibescherming. Als een programmeerbare processor hetzelfde doet, dan kan verdedigd worden dat het daarvoor gebruikte computerprogramma ook voor octrooi vatbaar is. Dit is een argument voor het Europees Octrooibureau (EOB) om ook octrooi te verlenen op software-technieken, ook al sluit het Europees Octrooiverdrag "computerprogramma als zodanig" uit. Volgens de Kamers van Beroep van het EOB is een software-uitvinding meer dan een "programma als zodanig" wanneer een technisch probleem met nieuwe en niet voor de hand liggende technische kenmerken wordt opgelost. Dat wil zeggen dat een uitvinding die als hardware octrooieerbaar zou zijn, dat ook als software is.
Een argument voor deze uitlegging is dat het TRIPs-Agreement (Trade-Related aspects of Intellectual Property rights), een bijlage bij het Wereldhandelverdrag, verlangt dat octrooien zonder onderscheid worden verleend "op alle gebieden van de techniek". De tekst van het betreffende artikel 27 TRIPS heeft de strekking heeft dat geen enkel gebied van de techniek mag worden uitgesloten. De woorden "op alle gebieden van de techniek" staan tegenwoordig ook in het Europees Octrooiverdrag (in art. 52 lid 1, in een wijziging die op 13 december 2007 van kracht is geworden), maar blijkens de toelichting zijn zij daar ook aan toegevoegd om te bevestigen dat alleen octrooien worden verleend voor "techniek".
Dat heeft het Europees Octrooibureau erop gebracht om een ingewikkeld onderscheid te maken tussen wel en niet technische software. Alleen technische software is voor octrooi vatbaar. De toetsing van octrooiaanvragen op technisch gehalte voert terug op een oude Duitse traditie. Zij vinden dat vanzelfsprekend, ook al meenden de Duitsers tot begin deze eeuw dat de uitsluiting van software "als zodanig" een andere was dan de uitsluiting van niet-technische uitvindingen. Een Britse rechter noemde het techniekcriterium onlangs nog een "restatement of the problem in more imprecise terminology".
Het EOV verbiedt echter nog steeds octrooi op computerprogramma's als zodanig, en deze bepaling is door veel bij het EOV aangesloten landen overgenomen in hun eigen wetgeving. De bepaling wordt echter op verschillende manieren geïnterpreteerd. Binnen de jurisprudentie van de Technische Kamers van Beroep van het EOB heeft er een ontwikkeling plaatsgevonden waarbij de uitzondering steeds meer aan betekenis heeft ingeboet. De Technische Kamers van Beroep leggen de nadruk bij software-gerelateerde uitvindingen tegenwoordig op de vereisten van nieuwheid en inventiviteit. Vanuit de EOB interpretatie dat een "computerprogramma als zodanig" het tegendeel is van een technisch programma, hebben de Kamers van Beroep van het EOB vastgesteld dat het veeleer van belang is of een uitvinding een bijdrage levert aan de stand van de techniek (zoals art. 56 EOV verlangt) dan of deze technisch van aard is. Dat maakt bijvoorbeeld dat handelsmethoden, hoe inventief ook, anders dan in de VS in Europa niet voor octrooi vatbaar zijn als deze niet specifiek een bijdrage verlenen aan de techniek.