Een oorlogsmisdrijf (in Nederland) of oorlogsmisdaad (in België) is een ernstige schending van de wetten en gebruiken die van toepassing zijn tijdens gewapende conflicten, ook wel het internationaal humanitair recht genoemd, die aanleiding geeft tot individuele aansprakelijkheid onder internationaal recht. Juridisch worden oorlogsmisdrijven onderscheiden van andere misdrijven onder internationaal strafrecht als misdaden tegen de menselijkheid, genocide en agressie (misdrijf tegen de vrede). Het verschil met de eerste twee is dat het bij misdrijven tegen de menselijkheid en genocide altijd om misdrijven in een specifieke context gaat, bovendien kunnen zij ook in vredestijd worden gepleegd. Bij de laatste gaat het om de vraag of het voeren van oorlog gerechtvaardigd was.
Benaming In het dagelijks taalgebruik komen zowel de variant oorlogsmisdaad als ook oorlogsmisdrijf voor. In Nederland is oorlogsmisdrijf de juiste juridische term om schendingen van het oorlogsrecht mee aan te duiden.Te vinden in bijvoorbeeld: de Wet overlevering inzake oorlogsmisdrijven en art. 12 Wet internationale misdrijven. Het woord misdaad heeft in het Nederlands recht geen juridische betekenis. In het Belgisch recht is misdrijf echter de algemene term om een strafbaar feit mee aan te duiden, terwijl misdaad de term is voor zware misdrijven, daar is de juridische term voor schendingen van het oorlogsrecht dus 'oorlogsmisdaad'.Te vinden in bijvoorbeeld: Art. 8 Wet betreffende ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht. De term oorlogsmisdrijf komt echter ook voor in officiële Belgische documenten.Te vinden in bijvoorbeeld: Wet houdende instemming met het Europees Verdrag betreffende de niet-toepasselijkheid van verjaring ter zake van misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven. In het niet-juridische taalgebruik worden beide termen in zowel Nederland als België door elkaar gebruikt. Daarbij lijkt er een voorkeur te bestaan voor de versie 'oorlogsmisdaad'.Taaladvies, 'Misdaden / misdrijven tegen de mensheid / menselijkheid'. De Van Dale maakt een onderscheid tussen beide varianten. Oorlogsmisdaad wordt daar omschreven als "daad in tijd van oorlog die een schending is van het oorlogsrecht of oorlogsgebruik, of van de mensenrechten"Van Dale klein woordenboek der Nederlandse taal, deel n-r, Utrecht/Antwerpen: Van Dale Lexicografie 2007, lemma: oorlogsmisdaad. terwijl oorlogsmisdrijf omschreven wordt als "misdrijf tegen het oorlogsrecht".Van Dale klein woordenboek der Nederlandse taal, deel n-r, Utrecht/Antwerpen: Van Dale Lexicografie 2007, lemma: oorlogsmisdrijf.
Iemand die een oorlogsmisdrijf heeft gepleegd wordt zowel in Nederland als in België een oorlogsmisdadiger genoemd. Ook personen die formeel geen oorlogsmisdrijf, maar wel een ander internationaal misdrijf in oorlogstijd hebben gepleegd (zoals een misdrijf tegen de menselijkheid, genocide of misdrijf tegen de vrede) worden met de term oorlogsmisdadiger aangeduid. Dit gebruik sluit aan bij Van Dale, die voor oorlogsmisdadiger de definitie "persoon die tijdens de oorlog vergrijpen heeft begaan jegens het oorlogs- of volkenrecht of tegen de menselijkheid" hanteert.Van Dale klein woordenboek der Nederlandse taal, deel n-r, Utrecht/Antwerpen: Van Dale Lexicografie 2007, lemma: oorlogsmisdadiger. In het dagelijkse spraakgebruik wordt de term oorlogsmisdadiger ook gebruikt om collaborateurs, politieke delinquenten en andere verraders mee aan te duiden. Ook de strafbare feiten die zij plegen worden als oorlogsmisdaad beschreven. Dit gebruik moet als foutief worden gezien.Nationaal Archief, 'Bijlage. 3. Wat is een oorlogsmisdadiger en wat een oorlogsmisdrijf?', p. 1.
Geschiedenis Het idee dat oorlogsmisdrijven een speciale categorie van misdrijven zijn in het internationaal recht die nopen tot individuele aansprakelijkheid kwam pas halverwege de 19e eeuw tot stand. Daarvoor werden schendingen van de wetten en gebruiken van de oorlog afgedaan door de staat – waarvan degene die een inbreuk maakte op het oorlogsrecht de nationaliteit bezat – aansprakelijk te stellen. In die tijd gold namelijk het beginsel dat alleen staten aansprakelijk kunnen worden gehouden voor schendingen van het internationaal recht. Die aansprakelijkheid bestond er in dit geval uit dat ófwel een staatsambtenaar (meestal een militair van lage rang) een inbreuk op het internationaal recht had gemaakt, ófwel dat de staat had nagelaten om een inbreuk door een van haar onderdanen te voorkomen, dan wel dat de staat had nagelaten degene die een inbreuk maakte te vervolgen.Cassese 2013, p. 63. De ontwikkeling naar individuele aansprakelijkheid medio de 19e eeuw werd mede ingegeven door twee ontwikkelingen die toen plaatsvonden. Allereerst werd er begonnen met het opschrijven van de gewoonterechtelijke regels van de oorlog, zowel bij grote conferenties als de Haagse Vredesconferentie van 1899 als ook door nationale overheden (bijvoorbeeld de Amerikaanse Lieber Code van 1863) en door private partijen (de Oxford-Handleiding van 1880). Een tweede ontwikkeling was de vervolging en berechting door nationale overheden van soldaten die een inbreuk hadden gemaakt op de regels van de oorlog, zoals aan het einde van de Amerikaanse Burgeroorlog van 1861–1865. Een oorlogsmisdrijf werd daarbij gezien als een inbreuk op de gebruiken en de regels van de oorlog in een internationaal conflict tussen twee of meer staten.De Amerikaanse Burgeroorlog werd getypeerd als een internationaal conflict tussen twee staten, met aan de ene kant de Geconfedereerde Staten van Amerika en aan de andere kant de Noordelijke staten die zich hadden verenigd in de Unie.
Tot de Tweede Wereldoorlog zouden rechtszaken tegen oorlogsmisdadigers voornamelijk gevoerd worden door de staat van de overtreder, en niet door de vijandelijke staat. Bovendien ging het in deze processen om soldaten van een lage rang en niet om hooggeplaatste overheidsfunctionarissen (een uitzondering hierop werd gevormd door het Verdrag van Versailles dat voorzag in de vervolging en berechting van de Duitse keizer Wilhelm II, deze bepaling zou echter een dode letter blijven).Cassese 2013, p. 64. De Processen van Neurenberg zouden voor het eerst breken met dit uitgangspunt: in de processen werden hooggeplaatste officieren, overheidsfunctionarissen, regeringsleiders en zelfs privépersonen vervolgd en berecht voor het plegen van, en hun bijdrage aan, oorlogsmisdrijven. De processen beslechtten voor het eerst het geschil tussen nationaal en internationaal recht ten faveure van die laatste; individuen hebben internationale rechten en plichten die boven het nationale recht staan.Cassese 2013, p. 64-65. Direct na de Tweede Wereldoorlog zouden oorlogsmisdadigers voornamelijk vervolgd worden door de winnende partij van een conflict, die daarbij gebruikmaakt van het passief nationaliteitsbeginsel (het slachtoffer heeft de nationaliteit van de vervolgende staat) of het territorialiteitsbeginsel (het strafbare feit is op het grondgebied van de vervolgende staat gepleegd). Vervolging op basis van het actief personaliteitsbeginsel (de dader heeft de nationaliteit van de vervolgende staat) was ook mogelijk, maar bleef vaak uit.Cassese 2013, p. 65. In Nederland werd de vervolging van (onder andere) oorlogsmisdrijven – begaan ten tijde van de Tweede Wereldoorlog – mogelijk gemaakt door de processen binnen de zogenoemde bijzondere rechtspleging.
Een volgende stap in de geschiedenis van de oorlogsmisdrijven werd gemaakt door de ratificatie van de Geneefse Conventies van 1949. De conventies breidden de bestaande oorlogsmisdrijven uit (de zogenoemde grave breaches (ernstige inbreuken) van de conventies) en maakten het mogelijk dat alle partijen bij het verdrag deze schendingen konden vervolgen, ongeacht de plaats waar de schending was gepleegd en ongeacht de nationaliteit van de dader (het zogenoemde universaliteitsbeginsel). Het Eerste Aanvullend Protocol bij de Conventies van Genève van 1977 vulde de lijst van ernstige inbreuken verder aan. Tot slot bepaalde de kamer van hoger beroep van het Joegoslaviëtribunaal in 1995 dat oorlogsmisdrijven ook gepleegd kunnen worden ten aanzien van schendingen van het internationaal humanitair recht in een intern (meer specifiek: niet-internationaal) conflict.
Omschrijving Oorlogsmisdrijven worden doorgaans omschreven als ernstige schendingen van de wetten en gebruiken die van toepassing zijn tijdens gewapende conflicten, ook wel het internationaal humanitair recht genoemd, die aanleiding geven tot individuele aansprakelijkheid onder internationaal recht.Cryer, e.a. 2014, p. 264. Allereerst moet dus sprake zijn van een schending van internationaal recht. Dit is de reden dat andere misdrijven gepleegd in oorlogstijd (bijvoorbeeld desertie) geen oorlogsmisdrijf zijn, zij vallen immers uitsluitend onder het nationale recht en behoren vaak tot het militair strafrecht. De toevoeging van het woord 'ernstig' zorgt ervoor dat niet elke schending van internationaal humanitair recht een oorlogsmisdrijf is. Bovendien moet er een oorzakelijk verband bestaan tussen de schending en het gewapende conflict.Cryer, e.a. 2014, p. 275-276. Aangenomen wordt dat aan enkele voorwaarden moet zijn voldaan voordat er sprake is van een oorlogsmisdrijf; een schending van internationaal recht wordt pas een oorlogsmisdrijf indien: De schending een inbreuk is op een regel van internationaal humanitair recht; De regel is opgenomen in het internationaal gewoonterecht of een verdrag; De schending 'ernstig' is, het moet daarbij gaan om een inbreuk van een regel die belangrijke waarden (van de internationale gemeenschap) tracht te beschermen, en zware consequenties heeft voor het slachtoffer; De schending van de regel moet, onder gewoonte- of verdragsrecht, ook nopen tot individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid.ICTY (Interlocutory Appeal) 2 oktober 1995, IT-94-1 Tadić, para. 94.Cassese 2013, p. 65-66.
Zowel militairen als burgers kunnen oorlogsmisdrijven plegen; slachtoffer van oorlogsmisdrijven kunnen zowel burgers, militairen of niet-militaire doelen (zoals ziekenhuizen) van de tegenpartij zijn.Cassese 2013, p. 67. Traditioneel konden oorlogsmisdrijven alleen worden gepleegd in een oorlog tussen twee of meer staten. Tegenwoordig wordt er nog maar zelden een oorlogsverklaring afgegeven voordat landen een oorlog beginnen, daarom wordt er gesproken van een 'internationaal gewapend conflict' (dit in tegenstelling tot een 'niet-internationaal gewapend conflict' zoals een burgeroorlog).
Schending internationaal humanitair recht
Gewoonterecht of verdrag Regels omtrent internationaal humanitair recht zijn te vinden in zowel verdragen als ook in internationaal gewoonterecht. Voorbeelden van verdragen die internationaal humanitair recht bevatten zijn de Geneefse Conventies, de Haagse Conventies en het Cultuurgoederenverdrag van Den Haag. Ook artikel 38 van het Verdrag inzake de rechten van het kind bevat internationaal humanitair recht, omdat het partijen bij het verdrag verplicht om geen kinderen beneden de leeftijd van vijftien jaren in dienst te nemen.